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論述の大枠

より具体的に、論述について記します。
総論では大体の流れを、各論では少しだけ補足を書きたいと思います。




第1 総論
1 論述の形式面
(1)ナンバリングは完全に決め打ち。「第1」「1」「(1)」「ア」「(ア)」の順。インデントをつけて、少しずらす。
(2)はじめて条文を引用するときは、「(A法B条C項D号)(以下、条数のみを示す。)」と書く。
※ただし、行政法は法律がたくさん出てくるので、ex.(以下、「行訴法」という。)と名称も書く。
(3)結論の接続詞が複数必要なときは、「したがって」→「よって」→「以上により」の順。

2 論述の内容面
(1)法律の条文が「要件該当」→「効果発動」という体裁である以上、全科目原則として、当該問題の事実関係が条文の「法律要件」にあてはまるかどうかをひたすら検討していけばよい。
(2)「法律要件」に当てはまるかどうかわからないところが論証すべきところとなる。
※「~が問題となる。」と書くかどうかは別として、問題の所在はしっかりと示す。
※当該法律関係を規律した条文のないところ(特に刑訴で多い。)は、「法律要件」(+効果)が定まっていないから、論証してやって要件や基準を作る必要がある。
※やや特殊なものとして、定義への当てはめを問われることもある(民訴とか)。
この場合は、定義を書いた上であてはめていき、あてはまるかどうか微妙な個所で論証をすればよい。
(3)論証が必要になったら、大体以下のパターンで書けば足りる。
⇒ そこで考えると~ or 検討するに
STEP①
→ 「法規の趣旨」「関係する原理・原則」「保護法益」「制度の仕組み」などの根本部分を示す。
※超重要!!事前に知識として蓄え、理解しておくべきはここだけといってもいいくらい。
※行政法の個別法規解釈では、当該法律の目的から考えて各規定が何を保護する趣旨かを考え、自分の言葉で書けばよい。これより先は、その場で考えれば何とかなる。
STEP②
(あ)小論点
→ であるから、~と解する。
(い)中論点
→ である。そうだとすれば、(法律要件 or ~が許されるの)は、(意味、or ~の場合)~と解すべきである。なぜなら、(理由)であり、(趣旨等と合致)だからである。
(う)大論点
→ 中論点論証+具体的には、①…、②…、③…を考慮して判断する(下位基準を出す)。

(4)あてはめ
⇒ これを本件についてみれば or 本件では、
①たしかに、(-事情)と認められ、(-評価)ではある。
②しかしながら、(+事情)であるから、~ということができ(評価の理由)、(評価の結論)である。
③したがって、(規範該当)である。
(5)結論
⇒ よって、(法律要件該当)であるから、(法律効果)することができる。


(6)要するに,
  

①事実関係(整理、問題となる点)・・・具体
  ↓
②明文の「法律要件」(問題となるところ)・・・抽象 ※明文がないときは当然不要。
  ↓(論証)
③解釈された「法律要件」・・・・・・・・・抽象
  ↓
④事実関係(あてはめ)・・・・・・・・・・・具体
  ↓
⑤結論


  
という流れで書く。

・・・・・・・・・・

第2 各論(補足)
1 憲法と行政法は、上記の枠にはめて論述することが困難な面があるので、答案の枠を別に用意した。
2 民法、会社法は上記の枠がほとんどそのまま使える。
3 民訴は、条文の文言解釈というよりも原理原則との関係を正面から問われることが多く、①定義をしっかりと書けること、②原理原則を理解していることが必要になる。
4 刑法は、上記の枠の流れの他に、①構成要件→②違法性→③責任という流れを守る必要がある。※とくに刑法総論では抽象的な理論に頼る面が大きく、条文解釈を論じる余地はほとんどない。そのため、論証を特にしっかりとする必要がある。刑法各論は保護法益が大事。
5 刑事訴訟法は、①捜査分野 → 条文への当てはめの問題はほとんどなく、原理原則(強制処分法定主義、令状主義など)から論証し、判例の規範につなぐ必要がある。②公訴、公判、証拠分野 → 大体が条文や定義へのあてはめで終わり。訴因の問題は抽象的な理論で解決することになるので、訴因の意義・機能から演繹した論証が必要になる。

第3 いろいろ書いたけど・・
 新司法試験では、事実関係の分析(法律上の問題点がどこにあるかをとらえる、あてはめに使える事情をピックアップ)がかなりのウェイトを占め、法律論のみを厚くかかなければならない状況に陥ることはあまりないと思いますが、いざ論証が必要となったときに「お作法」を押さえておくのは非常に有用です。
 そしてどの科目でも、論証が必要となるときは、「法規の趣旨」「関係する原理・原則」「保護法益」「制度の仕組み」などの根本部分から演繹するように意識することが大切だと思います。それらの根本部分さえしっかりと押さえておけば、個々の論点の論証は、分野ごとにほとんど変わらないものになるはずです。覚えるものも少なくて済むし、知らない論点でもかわせたり、とにかく応用がききます。
        
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弁護士(63期)。いわゆる大手渉外法律事務所で働いています。

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