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基本から考えてみる

基本的知識・理解と論証の流れさえ押さえれば,論点において規範部分の論証に対応できるという例を示せたらいいなと思い,【最高裁平成11年11月24日大法廷判決民集53巻8号1899頁(抵当権に基づく不法占拠者に対する明渡請求)】と【最高裁平成17年3月10日第一小法廷判決民集59巻2号356頁(抵当権に基づく妨害排除請求)】の事例を例にとって、やり方を考えてみたいと思います。

※以下の論証例は,分かりやすくするために長めになっています。実際の論述では,あてはめにあてる事情の分量や時間との兼ね合いで,規範までの論述の分量は決まってきますので,ケースバイケースで論証を長くしたり,コンパクトにしたりすることになります。




【ここで使う基本的知識・理解】
抵当権は,(1)競売手続において実現される抵当不動産の交換価値を把握し,(2)被担保債権の優先弁済を受けることを内容とする物権であり,(3)不動産の占有を設定者から抵当権者へ移転せずに設定されるものである。したがって,(4)原則として,抵当権者は抵当不動産の所有者による不動産の使用・収益への干渉はできない。






Q1-1.抵当権に基づく妨害排除請求(不法占有者)
【基本的知識・理解を書く】

【規範定立】
しかし,抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ,抵当権者の優先弁済権の行使が困難となる状態がある場合には,(1)(2)への侵害が認められ,これを抵当権侵害と評価することができるから,抵当権に基づく妨害排除請求が許されると考える。

※上記の規範には,判例の文言をそのまま使っていますが,たとえ判例の規範がうろ覚えでも,抵当権の基本的な理解から,権利の核となる(1)と(2)の要素への侵害があること=抵当権侵害となる要件であると考えれば足ります。




Q1-2.占有権限のある第三者のケース
【基本的知識・理解を書く】

【規範定立】
(抵当権者は,抵当不動産の所有者の使用・収益への干渉はできないため),
抵当不動産の所有者には、抵当不動産を使用又は収益するにあたり、抵当不動産を適切に維持管理することが予定されている。
したがって,抵当不動産の所有者であっても,抵当権の実行としての競売手続を妨害するような占有権原を設定することは許されないから,(①占有権限の設定に競売手続妨害目的が認められ,)②その占有によって抵当権の交換価値の実現が妨げられて,抵当権者の優先弁済権の行使が困難となる状態がある場合には,抵当権に基づく妨害排除請求が許されると考える。

※長いですが,覚えるべきところはほとんどありません。所有者の適切な維持管理は、基本的知識から導かれることですし,侵害要件②は抵当権の本質から出てくるものです。唯一知らなくてはならないのは,平成17年最判がこのケースで主観的要件を掲げたということでしょうか。
ただ、平成17年最判が主権的要件を掲げたということを,知識として知っているにこしたことはないのですが,仮にこれを知らなくても,Q1-1の流れで客観的要件のみを挙げて,そのあてはめの中で,競売手続妨害目的を持った占有者による占有が交換価値の実現妨害等につながることを論証してあれば,減点はないと思います。
※なお,主観的事情は,客観的要件の判断の中に吸収させて判断する方が,事案に柔軟に対処することができるかもしれません。たとえば,問題文を読んでいて,妨害目的の認定が難しいなと思ったら,規範定立の際に②だけを挙げて,判断の中で妨害目的を検討し,妨害目的が小さく(あるいはほとんどなく)ても客観的要件を満たすのだということを論証して書いていけるからです。




Q2.自己への直接引渡しの可否
【基本的知識・理解を書く】

【規範定立】
(抵当権者は,抵当不動産の所有者の使用・収益への干渉はできないため),
抵当不動産の所有者には、抵当不動産を使用又は収益するにあたり、抵当不動産を適切に維持管理することが予定されている。
したがって,抵当不動産の適切な維持管理が期待できない場合に限って,例外的に,妨害排除請求の目的を達成するために,直接自己への不動産の明渡しを求めることができると考える。

※これも覚えるところは特別ありません。しいて言えば「適切に維持管理」というタームでしょうか。




Q3.賃料相当額の損害賠償請求の可否
【基本的知識・理解を書く】

【基本的条文】 ※基本的知識・理解(4)の裏付け。
果実の取得は,被担保債権の債務不履行後の物上代位あるいは担保不動産収益執行によって初めて認められ,それ以前には及ばない(371条)。

【Q2の帰結を援用】
また,直接引渡し後の占有は,使用利益の獲得を目的とするものではなく,不動産の維持・管理を目的とするものであるから(管理占有),これを根拠とすることもできない。
したがって,抵当権者は賃料相当額の損害を被ったとはいえず,損害賠償請求は認められない。

※この後に不法行為に基づく損害賠償請求で対応できるということを書いてもいいかもしれません。

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弁護士(63期)。いわゆる大手渉外法律事務所で働いています。

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