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【特別連載・科目別に気をつけるポイント・行政法】byN氏

行政法について。 

※特別連載の説明,目次は「こちら

(1)科目特性
①訴訟類型を間違えたらそれだけで致命的なミスになる。
②誘導にのってあてはめていく。誘導があるからみんな論点としてはおんなじことを書く。どこで差をつけるかというと,条文の正確な摘示とあてはめ。決して,誘導にないことを大々的に論じないこと。
③また,よく知らない条文を解釈するわけだから,基本である趣旨解釈が大事。(2010は「趣旨解釈しろ」なんていう誘導がついていた)
④書く内容が多いから,本案の主張のところがおろそかになりがち。配点は半々だから,訴訟要件の検討に時間をかけ過ぎてはならない。

(2)注意リスト
① 訴訟類型を間違えない!
 →全て検討してみる。
  ア 取消訴訟
  イ その他の抗告訴訟(無効確認,義務付け,差止めなど)
  ウ 実質的当事者訴訟
  エ 民事訴訟
  オ 仮の救済
  原告の求めている紛争の解決の手段として何が最も適切なのか,という視点で選択する。
② 訴訟要件を全て確認する。
ア ①処分性,②原告適格,③訴えの利益,④出訴期間,⑤被告適格,⑥管轄,⑦不服申立前置。とりあえず,少なくとも①~⑤は触れる。あとは「その他の訴訟要件は満たす」と書く。
  イ 本案勝訴要件と混同したような記述を書かないこと。
どの訴えが適切か,となった場合にやりがちなので注意。書くにしても,しっかり「この要件は本案勝訴要件である」と明示してから論じていく。
③ 特に,出訴期間を必ず確認する。
④ 誘導にしっかりのる。
いくらいいこと思いついた!とおもっても誘導にないことは出題の趣旨に反する独自の見解にすぎない。誘導の中で与えられているフリーゾーンの中で展開していくべき。
⑤ そのなかでも個別法の解釈をやり,検討するところはきちんと検討する。まる写しはできるだけしない。しかし,条文の引用は正確かつ具体的に。
 <解釈方針>
 ア 複数の法令間の関係を把握し
 イ 処分の根拠法令を探し出し
 ウ 当該処分に関連する法的仕組を解明する。
 エ 各設問ごとに印をつけて必ず引用する。
 オ とにかく引用しまくる。それが「具体的なあてはめ」につながる。
<注意>
・似た法令でも,条文を見ると「契約」なのか「処分」なのかが変わってくるので注意!
例)水道法と下水道法
・行政庁もバカじゃないから,形式的には要件を充足するはず。=形式解釈ではなく,実質解釈をする。
   それを実質的にひっくり返すためには説得力ある論証が必要。法令の目的,それとの関係での条文の趣旨,事案の特殊性などを引き合いに出して論じていく。
   
⑥ 違法だとするときは,何法何条に反し違法である,と結論を書く。条文を入れる。結論は明確にする。
⑦ 緊急性とか補充性の要件は,具体的にあてはめていく。また「償うことのできない損害」は,「金銭で填補できない」というのがキーワードで,つまりは事後的な回復手段がない場合のことをいう。そのような事情がある場合には必ず拾う。
⑧ 条文をたくさん拾う!そのためには適切な省略名をつけることもポイントの1つ。
  →法,施行令,条例など。
⑨ 何よりも時間配分に気をつける。
 憲法を2hで終わらせる。仮に伸びてしまったとしても絶対にあせらない。残り1hになってもあせらない。その時は,5枚で終わらせるように構成する。諦めが肝心。最後まで書き終わること。絶対!
⑩ 法令違反(事実誤認)→裁量の逸脱・濫用の順で書くが,できるだけ法令違反で勝負。
  →裁量の逸脱・濫用は,だいたい動機不純か,要考慮事項の不考慮・他事考慮である。この場合には,本来あるべき姿を条文からひも解いて,そうしてないよね,と論じていければベスト。
⑪ あてはめは反対利益をよく考慮する。具体的な事情を持ち出して反対利益を論じた後,どんどん反論していく。時間の許す限り拾える事情を拾って評価していく。

(3)参考
masoブロの記事「公法系論述(行政法)」をご覧ください。


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弁護士(63期)。いわゆる大手渉外法律事務所で働いています。

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