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【特別連載・科目別に気をつけるポイント・刑事訴訟法】byN氏

刑事訴訟法について。

※特別連載の説明,目次は「こちら

(1)科目特性
① 刑訴はもっとも簡単そうに見えて難しい科目。規範を正確に理解していないとあてはめられず,撃沈する。
② 捜査は,だいたい必要性と相当性のあてはめがある。そこをいかに説得的に書けるかがポイント。また,警察官の職務は一連の流れになっているから,問題となる行為を適切に切り分ける必要がある。争いになっていないポイントを厚く論じて(職質における有形力の行使とかに多い。)死亡するケースがよくある。バランスが非常に大事になってくる科目。
③ 証拠は,(伝聞も含めて)証拠構造の話が多い。立証趣旨を確認して,どのような流れである証拠から立証趣旨が立証できるのかを考えなければ評価はされにくい(たとえば2007の悪性格の立証など)。
 伝聞は毎年のように出ている。しかし,条文構造・判例の理解を深めておかなければ対応することは難しい。刑訴はこの伝聞が書けるかが大きなカギだと思う。
④ 比較の視点を持ち問題を検討する。
 捜査の場合は,2007のカメラの位置や,2010のゴミ捨て場の位置など,事案の違いを比較して評価することが大切。
証拠の場合は,判例の事案と問題の事案を比較し,判例理論が果たして使えるのかを検討する(2009)。何も考えずに飛びつくとぶっとぶ。
⑤ どんなに圧縮して書いても6枚は必要。その時間を必ず確保する。

(2)注意リスト(今までと若干構成が異なりますが,ご容赦ください)
1 捜査
ア 行為の切り分け
①違法の個所を厚く書く。
②見解の分かれると思われるところを厚く書く。
③1つの目的に向けた一連行為はまとめて論じてよい。(特に有形力の行使は,何のために有形力の行使をしたのかを考える。停止?所持品検査?任意同行?)
④有形力の行使は書かなくてもよい。それよりもバランスが大事。
⑤時間で分けられる場合には分ける。(「AM4時の時点からは違法となる」など。)
イ 規範
*条文の解釈をする,という意識の徹底。職質の「停止」,「逮捕の現場」など。
*キーワードをつなげていく意識。三段論法(論理性)を意識する。
*規範を複数立てる場合には番号を振る。
ウ あてはめ
規範のファイナルワードに必ずあわせる。
 例 「時間的場所的接着性」→「犯行から15分,現場から30mと時間的場所的に接着し」
「数字や客観的状況→経験則に照らした評価→結論」の流れを意識。
 例1「右腕をつかむ→振り払うことが容易にできるため強度の有形力の行使とは言えない→任意捜査として適法」
 例2「深夜の3時間の留め置き→身体的・精神的に負担が大きい→許されない」
※助詞で評価しないこと 
→「3時間も留め置かれており」じゃわからない。「3時間もの長時間留め置かれており」と書く。
*反対利益を考慮しても「なお」自分の見解が正しいことを伝える。
 例 「本件におけるプライバシーの制約の程度を考慮してもなお,相当であるといえる」

2 公訴・公判
・原則論から展開
・具体的に記す。訴因は何か,具体的な不利益は何か。

3 証拠
・証拠構造(これがいったいなぜ犯罪事実の立証に役立つのか)を考える。
・伝聞証拠は「立証趣旨」との関係でどうなのか,を考える。
*視点
立証事実の分析→伝聞証拠に当たるか否か→当たるとした場合の伝聞例外規定の選択→要件充足性の検討(一般論からの論述が求められている)。
*具体的な検討
事例中に現れた具体的事実を的確に抽出,分析し,個々の事実が持つ法的な意味を的確に示して論じることが求められている。(2008出題の趣旨)
・証拠能力が否定される理由はどこにあるのかを考える。
  ➥いかなる推論過程を経て「誤り」が入り込む余地があるのかを具体的に検討する。
・事案に照らして考える。「関連性」だとどういうことを立証されれば関連性があるとなるのか
・ひとまとまりの手紙でも,中身を分解して使いたいところだけをピックアップして考える。伝聞は部分部分に分解して考える。
 例)「○月×日。すごい疲れた。XはY子と付き合っているらしい。Xのやつ,まじでむかつく。」この内容で,Xに対して「○月×日にむかついている」事実を使おうとすれば,非伝聞。「XがY子と付き合っている」という事実を使おうとすれば伝聞。
・必要不可欠性(321Ⅰ③)は,具体的な立証対象たる構成要件を明示してからあてはめるとわかりやすい。
・いきなり一般論から書きださず,導入の部分をいれること。


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comment

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お願いします。

Nさん質問させて下さい。masoさんに質問してわざわざ問題文を読んでもらうのは凄く気がひけます(笑)

本年度の過去問を検討してまして非常に困っていまして質問させて下さい。
本年度の民事系科目第1問設問2①の「発行された株式の効力」の部分についてです。
この部分について以下のように検討してしまいました。
誤っている部分を指摘してくだされば幸いです。

問題文3の第1段落において、Bは株式の一部を譲渡している。
そして問題文においてその新たな株主に対して通知(会社法201条3項)している事情はない。
そして本件発行は、「不公正な方法」に該当し、その株主が不利益を受けるおそれがある(210条2号)
よって、差し止め事由があるのに通知してないから無効である。

やはり、ここは問題を見た瞬間前段部分との絡みで聞いていると判断しなければないなかったのですかねぇ・・・
非常に落ち込みます。

No title

>剣が峰さん

ご質問の
>ここは問題を見た瞬間前段部分との絡みで聞いていると判断しなければないなかった...
の「前段部分」が何を指すのかちょっと不明確でわかりません。。。それ以外の部分に関して、回答させていただきます。

たしかに、問題文には通知がなされたという事実は明らかになっていません。しかし、差止め事由にも通知がなされただけでは当たりません。210条1号2号に該当する必要があります。

まず、無効事由は明文の規定がありませんから、差止め事由+通知なしの場合は無効、という判例理論を踏まえた論証が必要です。
次に、果たして本件事情が「著しく不公正」といえるでしょうか。甲社には資金調達の必要があり、しかも支配権争いも行われていない状態で、取締役以外の丙社にする募集株式の発行が不公正発行というのは極めて難しいと思います。
通知したということが書いていない、ということをもって不公正発行を書くというのは完全に出題の趣旨に反します。問題文に正面からぶつかる、というのは基本的には書いてあることを前提に論ずれば足りると思っています。今回不公正発行あるいは有利発行に該当するのであれば、その仮定の下、場合わけをして論ずべきですが本件ではその必要は皆無です。
読んでいる方としては、「自分の知っている論点を書くために問題文を誤読した。そしてその論点の理解も誤っている」と感じてしまいます。

やや厳しい言い方になってしまいましたが、江頭先生の教科書等を参考に、概念の理解のみならず、典型例の理解をして事案に適用できるようにがんばってくださいね!


なお、私がまとめた「不公正発行」についてのメモを以下に添付します。(信用性は保障しないのであくまでも参考にして、自分で論証等を考えて下さい。)


************************
不公正発行
「著しく不公正な方法」による新株発行とは、不当な目的を達成する手段として募集株式の発行が利用される場合をいうところ、資金調達目的ではなく、現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利益される場合に当たるというべきである。
*資金調達目的(正当な目的)
→資金調達は会社の業務執行であるから、取締役会に委任されている(201条)
 資金調達は取締役が会社法上できることをすることの例示
*支配権維持
→株主が取締役を選ぶのが原則であるところ、取締役が株主を選ぶことになる。
権限分配論
視点
・資金調達目的はあったのか、切迫していたのか、その方法で妥当なのか
・新株発行の数(多ければ多いほど、支配権に影響を与える。株主の順位変動が起こることだけで、支配権維持目的UP)
・決議の方法が適切か(きちんとできるのにやらなかった、支配維持目的UP)
*株主の何の利益が害されているのか、その保護がどれだけ必要なのかを書く。

支配権維持目的でも許される場合
ア グリーンメーラ―
イ 焦土化経営
ウ 担保や弁済のための資産流用
エ 高値売り抜け目的
など、会社を食い物にしようとするような濫用目的を持って株式買収を行っている株主に対して、「必要かつ相当」の防衛策をとることができる。






No title

masoさん忙しい中お答えいただき有難うございました。
「自分の知っている論点を書くために問題文を誤読した」とういのは自分でも分かっていましてmasoさんの言うとおりです。第三者に指摘していただいて余計に絶対やっちゃいけないミスだと再認識できたので本当に助かりました。
本当に有難うございます。
また質問させていただくかもしてないですが宜しくお願い致します。

No title

>剣が峰さん

お答えしたのは,私(maso)ではなく,N氏ですのでv-356
またのご質問お待ちしています。
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