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論述の大枠

より具体的に、論述について記します。
総論では大体の流れを、各論では少しだけ補足を書きたいと思います。




第1 総論
1 論述の形式面
(1)ナンバリングは完全に決め打ち。「第1」「1」「(1)」「ア」「(ア)」の順。インデントをつけて、少しずらす。
(2)はじめて条文を引用するときは、「(A法B条C項D号)(以下、条数のみを示す。)」と書く。
※ただし、行政法は法律がたくさん出てくるので、ex.(以下、「行訴法」という。)と名称も書く。
(3)結論の接続詞が複数必要なときは、「したがって」→「よって」→「以上により」の順。

2 論述の内容面
(1)法律の条文が「要件該当」→「効果発動」という体裁である以上、全科目原則として、当該問題の事実関係が条文の「法律要件」にあてはまるかどうかをひたすら検討していけばよい。
(2)「法律要件」に当てはまるかどうかわからないところが論証すべきところとなる。
※「~が問題となる。」と書くかどうかは別として、問題の所在はしっかりと示す。
※当該法律関係を規律した条文のないところ(特に刑訴で多い。)は、「法律要件」(+効果)が定まっていないから、論証してやって要件や基準を作る必要がある。
※やや特殊なものとして、定義への当てはめを問われることもある(民訴とか)。
この場合は、定義を書いた上であてはめていき、あてはまるかどうか微妙な個所で論証をすればよい。
(3)論証が必要になったら、大体以下のパターンで書けば足りる。
⇒ そこで考えると~ or 検討するに
STEP①
→ 「法規の趣旨」「関係する原理・原則」「保護法益」「制度の仕組み」などの根本部分を示す。
※超重要!!事前に知識として蓄え、理解しておくべきはここだけといってもいいくらい。
※行政法の個別法規解釈では、当該法律の目的から考えて各規定が何を保護する趣旨かを考え、自分の言葉で書けばよい。これより先は、その場で考えれば何とかなる。
STEP②
(あ)小論点
→ であるから、~と解する。
(い)中論点
→ である。そうだとすれば、(法律要件 or ~が許されるの)は、(意味、or ~の場合)~と解すべきである。なぜなら、(理由)であり、(趣旨等と合致)だからである。
(う)大論点
→ 中論点論証+具体的には、①…、②…、③…を考慮して判断する(下位基準を出す)。

(4)あてはめ
⇒ これを本件についてみれば or 本件では、
①たしかに、(-事情)と認められ、(-評価)ではある。
②しかしながら、(+事情)であるから、~ということができ(評価の理由)、(評価の結論)である。
③したがって、(規範該当)である。
(5)結論
⇒ よって、(法律要件該当)であるから、(法律効果)することができる。


(6)要するに,
  

①事実関係(整理、問題となる点)・・・具体
  ↓
②明文の「法律要件」(問題となるところ)・・・抽象 ※明文がないときは当然不要。
  ↓(論証)
③解釈された「法律要件」・・・・・・・・・抽象
  ↓
④事実関係(あてはめ)・・・・・・・・・・・具体
  ↓
⑤結論


  
という流れで書く。

・・・・・・・・・・

第2 各論(補足)
1 憲法と行政法は、上記の枠にはめて論述することが困難な面があるので、答案の枠を別に用意した。
2 民法、会社法は上記の枠がほとんどそのまま使える。
3 民訴は、条文の文言解釈というよりも原理原則との関係を正面から問われることが多く、①定義をしっかりと書けること、②原理原則を理解していることが必要になる。
4 刑法は、上記の枠の流れの他に、①構成要件→②違法性→③責任という流れを守る必要がある。※とくに刑法総論では抽象的な理論に頼る面が大きく、条文解釈を論じる余地はほとんどない。そのため、論証を特にしっかりとする必要がある。刑法各論は保護法益が大事。
5 刑事訴訟法は、①捜査分野 → 条文への当てはめの問題はほとんどなく、原理原則(強制処分法定主義、令状主義など)から論証し、判例の規範につなぐ必要がある。②公訴、公判、証拠分野 → 大体が条文や定義へのあてはめで終わり。訴因の問題は抽象的な理論で解決することになるので、訴因の意義・機能から演繹した論証が必要になる。

第3 いろいろ書いたけど・・
 新司法試験では、事実関係の分析(法律上の問題点がどこにあるかをとらえる、あてはめに使える事情をピックアップ)がかなりのウェイトを占め、法律論のみを厚くかかなければならない状況に陥ることはあまりないと思いますが、いざ論証が必要となったときに「お作法」を押さえておくのは非常に有用です。
 そしてどの科目でも、論証が必要となるときは、「法規の趣旨」「関係する原理・原則」「保護法益」「制度の仕組み」などの根本部分から演繹するように意識することが大切だと思います。それらの根本部分さえしっかりと押さえておけば、個々の論点の論証は、分野ごとにほとんど変わらないものになるはずです。覚えるものも少なくて済むし、知らない論点でもかわせたり、とにかく応用がききます。
        

theme : 司法試験・資格試験・語学試験
genre : 学問・文化・芸術

comment

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ども

わかりやすく、どうもありがとう。
これがあれば、構造的思考等も読まないでもよさそうだね。

これ新しい方が上にきた方がみやすいんじゃない?

No title

> mn先生

コメありがとう。記事の並び順変更しました。

No title

先ほどここにコメントを頂いたように思ったのですが、表示されなくなってしまいました。すみません。
たしか、①「実際の論述で条文の要件をひとまず列挙してから書いていたかどうか」、②「要件を挙げるところに点があるか」という趣旨のご質問だったと思います(あいまいですみません・・・)。

①についてはどちらの場合もありましたが、民法、刑法などの実体法では、要件を列挙してから(必ずしも条文をそのまま引きうつすのではなく、要約することもあり。)書いていく方が多かったように思います。要件を列挙してから書く方が、書きもらしが少なく答案がブレないし、読み手側からしてもこれから書く内容が明確で読みやすいと考えていたからです。
※もっとも、すべての要件を正確に列挙しようとすると、どこまで挙げてよいかでとまどってしまうことにもなりかねないので、なかなか難しい問題です。

②については、要件列挙にそのまま点があるかといわれればおそらくないでしょう。それは、受験生が法律の要件そのものを知っているかということよりも、「事案解決に最も適当な条文を見つけて、当該事案の事実を当該法律要件に適切に当てはめられるか」というところにメイン配点があると考えられるからです。
もっとも、判例上認められている明文なき要件をちゃんと導出できるかといった点にはもちろん配点があると思います。




No title

とてもわかりやすく、すごく参考になりました。

やはり合格される方は、試験について徹底的に研究されてるのだな
と思いました。

私は、公法系が悪いので、是非公法系の論述の大枠も
ご披露いただければ有り難いです。

よろしくお願いします。

はじめまして

はじめまして。kkと申します。試験対策上、有意義な事が書かれていて、本当に参考になります。質問をさせていただきたくて、書き込みをさせていただきました。ご迷惑をおかけいたしますが、ご指導の程、何卒、よろしくお願いいたします。

Q1.「法律論とあてはめのバランス」や「それぞれの論点にかける論述のバランス(メリハリ)」がうまく出来ません。そのコツを教えていただけないでしょうか。

Q2.「そしてどの科目でも、論証が必要となるときは、「法規の趣旨」「関係する原理・原則」「保護法益」「制度の仕組み」などの根本部分から演繹するように意識することが大切だと思います。それらの根本部分さえしっかりと押さえておけば、個々の論点の論証は、分野ごとにほとんど変わらないものになるはずです。覚えるものも少なくて済むし、知らない論点でもかわせたり、とにかく応用がききます」の部分をもう少し具体的に教えていただけないでしょうか。

Q3.論文試験で、みんなが書く項目の見極め方を教えていただけないでしょうか。        

No title

kkさん

コメントありがとうございます!かなり長くなりますがご容赦ください。

第一 Q1.について
1 法律論とあてはめのバランス
よく新司法試験では当てはめ重視、法律論はサラッと流してあてはめを厚くせよというようなことが言われます。これはあくまで新司法試験ではあてはめの事情が多くなっているから、後述2との関係で必然的にそうなるというだけの話で、法律論を意識的に少なくせよという意味ではないと思います。ですから、法律論も大切なのでこの点は誤解なさらないでください。バランス感覚を学ぶには、やはり再現答案を分析することが一番近道だと考えます。このとき参照する資料として、学者の書いたやつはダメです。必ず、受験生が時間内に解答し、評価が付されているものを参照し、かついろいろな種類の答案(超上位、上位、普通、ギリギリ合格、ギリギリ落ち、ぶっちぎり落ち)を検討してみてください。そこでイメージを持ったら、あとは練習です。実際に自分で書いてみることはもちろん(このときは無理に時間を計らなくてもよいです。納得のいくまで追求してみる。)、信頼できる友人や元旧司法試験の採点委員経験者の先生などに見せてみて感想を聞きます。そういった過程で、自分の答案を自分がイメージする良き答案の形にすり合わせていくことが必要です。最後は他人に採点され、弁明の機会も一切与えられないわけですから、他人視点でバランスがよいかどうかを判断してもらい、それを答案に生かすという作業は必須だと思います。
2 それぞれの論点にかける論述のバランス・メリハリ
これについては、他の記事で述べた、配点比率に従って枚数を割り振った上で考えていくという方法が効果的です。その上で、どこがメイン論点となるかを見分けるには、あてはめに使えそうな具体的な事情がたくさん書いてあるかどうかという視点が役立ちます(たとえば、去年の刑事系第一問では、乙が共謀共同正犯となるかをメイン論点として検討すべき問題が出ました。問題文を見ると、甲と乙が犯行に至るまでの経緯がこと細かに記載されています。)一応書くべき論点がいくつか思い浮かぶがそれぞれをどう配分してよいか迷う、というレベルでの悩みであれば、高評価を得た再現答案を参照して、自分の考えていた論述のバランスと近いかどうかを検討していくことが効果的です。もし違うのならば、どうして違うのか、なんで自分はそこがメインだと思ってしまったのかを考えてみる。あるいは、同じ問題を書いた友人にどうしてそのバランスで書いたのかを聞いてみる。そのような思考錯誤を経て、感覚を身につけようとやってみることが結局一番の近道だと私は思います。

第二 Q2.について
私は論点の学習では、いかに覚える部分を少なくするかという視点が大事だと思ってやっていました。たとえば、刑法の中止犯にかかわるいくつかの論点を想定します。
刑法43条但書の解釈が問題となりますよね。このとき、①中止犯の減免根拠と②(故意)
責任の意義の知識だけを使って論証します。仮に、前者について責任減少説、後者につい
て規範的責任論を取るとします。たとえば、着手中止の場合に「犯罪を中止した」といえ
るかどうかを考えるとき、【真摯な努力まで必要か】という論点があります。これを、「責
任減少説→規範的責任論→したがって、規範意識の覚醒が必要だから、積極的かつ真摯な
努力必要」と処理します。次に【中止行為と結果の不発生に因果関係が必要か】という論
点があります。これも「責任減少説→本人の規範意識の覚醒があれば足りる=積極的な中
止行為があれば足りるから、因果関係は不要」と処理します。さらに【任意性の判断基準】
の論点についても「責任の意義→責任減少説→行為者の主観面から考えるべき→主観説」
というように処理できます。
 同様に、例えば共犯関係の論点は、共犯の処罰根拠(因果的共犯論など)からほとんどすべて処理することができます。
 民訴なら、一部請求、債務不存在確認の上限を示さなくてもよいか、引換給付判決、申立事項の範囲、などの諸論点もそれらに共通する処分権主義の意義と趣旨(原告の合理的意思+被告の不意打ちを防ぐ)からすべて処理することができますし、刑訴の訴因に関わる論点(特定、変更の要否・可否)なら、訴因の意義・機能・趣旨からすべて処理できます。
 民法でいえば、債権者代位権の制度趣旨(簡単にいえば、債務者が責任財産の維持を図らない場合に、債権者が強制執行準備のために債権者に属する権利を行使することを認めることによって、債務者の責任財産の保全を図ることを認めたこと)から、無資力要件が必要、債務者が権利行使していないことが必要、債権者は代理人としてではなく自己の名で債務者の権利を行使できる、代位行使の範囲は被保全債権の保全に必要な範囲に限られる、などの結論を一気に導くことができます。
 このような論点解釈だけではなく、実際の論述にしても、①たとえば民法の危険負担を論じる際は、「双務契約の存続上の牽連性の原則」を示した上で書く、とか、②抵当権侵害について論じる際は、「抵当権とは使用収益権は設定者に留保し、目的物の交換価値を支配する権利であること」を示した上で、判例の侵害要件につなぐとか、③即時取得についての問題であれば、「動産の占有に公信力を認め、一定の要件を満たした動産の取得者に、当該動産にかかる権利の原始取得を認めることによって、流動性の高い動産取引の安全を図る。」という趣旨から考え、「占有改定ならどうか」という論点については占有改定とはどういうものかを書いてから、そのような占有の態様で取得した者にも上記趣旨が妥当するか=原始取得を認めるまでの利益を与えてよいかという検討をすることができます。
 去年の新司法試験を例に挙げれば、解除とはそもそもどういう制度と理解するのかを書いて、その理解からすれば、解除の効果はこうなる、とか、第三者は解除原因について悪意であってもそれだけで保護の対象から外すべきでないとかを導くことができます。
 長くなりましたが、論証する際は、その論点はどの制度に関する問題なのだろうと突き詰めることによって、当該制度の趣旨等に立ち帰り、考えていけばよいと思います。比喩的にいえば、ピラミッドの下の面に個々の論点があるとしたら、ピラミッドの頂点(趣旨・制度)とどのような関係にある論点なのかということを考えていくということです。このように考えていけば、既存の論点についても覚える部分が少なくて済みますし(根本さえいつでも書けるようにしておけば、そこから芋づる式に思い出せる)、知らない論点でもその問題がどの制度・分野の問題であるかを特定できれば、ウソを書くことなく守れます。
 以上のように、まとめて理解できるところをどんどんまとめて理解していけば(どうやったら根本概念から演繹できるかを考えるのが論点の勉強といってもいいかもしれません)、論証を全部知らないと書けない論点が発生することはめったにないのではないかと思います。

第三 Q3.について
当然のことですが、試験会場で、みんな書くか(書いているか)どうかなんて確かめようがないわけですから、みんなが書く項目は初めからは存在しません。自分が答案構成を考え、どの論点をどれくらいの枚数で書いていくかを決めた後に「考える」ものです。みんなが書くかどうかを見極めるには、少なくとも基本的な論点・項目に関して、自分が思いつかないようなことはほとんど他の受験生も気付けない、自分に分からないところはほとんどみんな分からないはずだと思えるかどうかがとても大切です(これは試験までにどれだけ納得のいく勉強をできたか、に関わると思います)。
そのような感覚を持つことができてはじめて、自分が構成段階で考えた項目の中にみんなが考える項目があるのだという自信を持つことができます。ですから、自習、友人との勉強、予備校答錬などそれまでの学習で、大筋を外さない構成をする練習をしっかりしてきたかどうかがものをいいます。練習段階ではいくら大外ししても、なぜ失敗したのかを追求し、修正していけばよいだけですし、その中でこの問題ならここはみんな書いてくるという感覚を身につけることが大切です。もともとその感覚に優れている人でも中々一朝一夕に身につくものではないと思いますので、練習は大切です。
このような練習を積んでいれば、みんなが考える項目=あなたが気付き書こうとしている基本的部分・基本論点ですから、そこを厚く書けばよいことになります。このとき注意すべきはあなたの気付いた発展的部分・応用論点については、いかにたくさん書けそうで書きたくても、上記のみんなが考える項目との論述バランスを崩すほど書いてはいけないということです。応用部分は書いてはいけないのではなく、そこを書けば必然的に基本部分が薄くなり、応用部分で差をつけようとしたつもりが逆に基本部部分で差をつけられてしまうことになってしまいます。
どこが基本でどこが応用なのかの判断力を上げるのは、つまるところそれまでの学習でしかありません。

本当に、ありがとうございました

お忙しい中、アドバイスをしてくださり、本当に、本当に、ありがとうございました。是非、実践をさせていただきます。また質問をさせていただいた折には、ご迷惑をおかけいたしますが、何卒、ご指導の程、よろしくお願いいたします。
 話しは変わりますが、合格体験談をされたのですか?? このブログの記事のコメントで、見ました。是非、拝聴したかったです!!

No title

kkさん

何かの参考になれば嬉しいです。
ローでの合格体験談は、私でなくもっと優秀な人々にまかせました。
コメント欄で私がコメントしている相手がその内の1人です。

No title

> (1)ナンバリングは完全に決め打ち。「第1」「1」「(1)」「ア」「(ア)」の順。インデントをつけて、少しずらす。

これ、受かったから良いですけど、試験委員から採点雑感でダメ出し喰らってますよね。23年度公法系だったか。一部の試験委員の好みの問題かもしれないので一律ダメということもないのでしょうが(現にその書き方での合格例が一人はいるのだから)、つまらないことで不合格者を出す恐れもあるでしょうから、その旨注記しておいたほうがいいように思います。

No title

>あつひろさん

ご指摘ありがとうございます。

当然のことながら上記のナンバリングは私の中でのルールであり、実際にナンバリングの階層をどこまで設けるかというのは個人の裁量の問題であると思います。それゆえ、特に問題がある記載とは考えておりません。上記のナンバリングは、もし使うとしたらこの順番で書くということであって、常に「(ア)」の階層まで書くという趣旨ではありません。また、個人的には、ナンバリングの階層如何が合格・不合格に関係するとは到底思えません。
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弁護士(63期)。いわゆる大手渉外法律事務所で働いています。

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