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出題趣旨を受けて―民事系科目第1問(民訴)―

【問題を見たときの感想】
おお民訴!ヒアリングで民法・民訴の融合問題はやりづらいと言っていたのは本当だったんだなと思った。全体をざっと一読。問題の第二段落に「建物収去土地明渡しを求める訴え・・」「第1訴訟」という言葉を見つけ、あとやたら「~の期日において」とあるので、これは訴訟内・訴訟外の形成権行使の話?既判力の問題?時期に後れた攻撃防御方法の問題?なんて思っていた。
設問2で「訴えの利益が認められないので~」「第1訴訟の確定判決の効力~」といった言葉をみて、建物収去土地明渡し訴訟の認容判決の効力について聞く問題だと分かった。
もう一度問題文を読み進め、修習生の発言「建物買取請求権の行使の事実を主張するのは、本来、借地権者であるYのはずです・・・しかし~」を見て、相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述の問題だろうとあたりをつける。

【解答方針】
設問1と設問2の配点比率を見て、3枚:5枚と割り振る。そうすると、設問1は、3つの場合について論述を求める問題であるにも関わらず、枚数が少ないので、うまく視点を設定してそこから書いていかないとだめだと思う。ここで、大ミス。
原因は、設問1が「証拠調べをすることなく、判決の基礎とすることができるかどうかについて論じなさい。」というものであったこと。「証拠調べをすることなく判決の基礎とする」=弁論主義(主張責任)・不要証効(179条)、自白の成否の問題ということが頭をよぎったものの、設問に対する解答の結論は、「することができる」あるいは「することができない」となるはず。自白の問題なら自白が成立する場合、判決の基礎に「しなければならない」ことになるから、解答の結論として変だ・・。と思い、自白の問題として飛びついたらやばい、でも()は、明らかに先行自白を聞いている・・意味がわからんと混乱した。
しばらく悩んで、弁論主義→当事者・裁判所の役割論→主張共通の原則→証明責任分配→本件の主張の位置づけ→ともっていけば、「・・Xからの主張がある以上、判決の基礎とすることができるが、Yが否認しているため、証拠調べを経る必要がある。よって、証拠調べをすることなく判決の基礎とすることはできない。」と一応の形になるなと思い、設問()はこれで行こうと思った。設問()は、自白の意義→証明責任説の立場から先行自白の問題を書いて、訴訟外の形成権行使が事実の主張になるということを書く。()は結論として「自白が成立し、判決の基礎としなければならないことになる。よって、証拠調べをすることなく、判決の基礎とすることができる。」という変な日本語になるがやむを得ないと考えた。
ところが、このような思考で()を考えたため、はじめは擬制自白の問題として解こうと思ったものの、「自分に主張立証責任がある事実を相手方が主張して、擬制自白が成立するっておかしいだろ。これは適用場面じゃないことは明らか。問題として聞くまでもない。そこは聞いてない。」と頭の中で勝手に結論。まさにそこを聞いてるのに。・・結局、()はいったい何を聞いているんだ?!、ダメだわからん。。と()との対比で裁判所の釈明のあり方論を書いた。死亡がっくり。設問2は、解析民訴をつぶしていたおかげで、すごく楽に感じた。
小問(1)は典型論点。小問(2)以下では、とくに給付訴訟における確定判決と民事執行とのつながりを意識して書き、執行法の条文もいくつか引用した。判決主文は執行をスムーズに行うために執行機関に対するメッセージの意味を持ってることや、建物収去・建物退去がどうして履行態様の違いに過ぎないのか、それが主文にないと執行段階でどう困るのかといった話を織り交ぜ、Xの主張もYの主張も既判力の意義、根拠から演繹し、一貫して根拠づけようと考えて書いた。




【出題趣旨に照らして】
設問1、小問(3)は0点がーん小問(1)と(2)は、前提部分(弁論主義、自白の意義、主張の割り振り等々)を先に書いて、一括して解けばよかったと思う。
「とにかく基本から考えて問題意識を示す。頭の中で考えたことを勝手に省略せずに書く。」ことが徹底できなかった。小問(3)の完全誤答が悔やまれる。
設問2は、出題趣旨に沿って解答できたのではないか。

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