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出題趣旨を受けて―刑事系科目―

【問題をみたときの感想】
第1問(刑法)
全体をざっと見て、小問や添付判例がないことを確認。冒頭の、「Aクレジット」、「貸金業務」「貸し付けを実行する事務」「帳簿等経理関係の書類作成・保管等の事務」などの記載から、横領・背任の問題だろうと思う。その後乙による知情、ATMの引き出し、架空経費の計上、トランクへの同意監禁などの記載が目に入り、かなり複雑な事案かもしれない・・・と身構える。
段落番号にマークした後、問題文の検討に入る。
第2問(刑事訴訟法)
設問を見て、写真撮影①~④の適法性が問題となること、実況見分調書の証拠能力が問われていることを知る。後者については、6ページに写真の説明と甲の説明が記載されていることから、例の最高裁判例の問題だろうとあたりをつけ、添付の供述調書と捜索差押許可状をチェックしたあと、頭から問題文を読み進めた。




【解答方針】
第1問(刑法)
新司では過去にない複雑な事例だったので、かなり焦ったが、横領・背任についてはいつ出てもよいように時間をかけて学習していたのでいけるだろうと思った。ここでタカをくくったのが地獄への第一歩。「得意科目だし、刑事系で大ミスはないだろう。これで最終日、ここで守り切れば合格できる!」といったかなり甘い考えを持っていたことは確かです。
前半については、「権限の認定」と「預金の占有の有無」については事情がごろごろ転がっているため、甲・乙それぞれについて丁寧に認定しようと思う。
甲の罪責として、業務上横領罪の成否が問題となること(横領と背任の区別の論述含む)を指摘し、構成要件を挙げてひとつひとつ検討。預金の占有肯定+甲には占有権限あり。法律構成は、乙を利用した間接正犯の意図。もっとも乙が規範的障害となるから、間接正犯は成立しない。共犯形態の錯誤により教唆の限度で80万円について横領成立・・・と考えたものの、しかし、乙は80万円については自己の犯罪として行っておらず、甲を幇助したというべきではないかと思い、「共犯形態の錯誤が二重に生じており、幇助の教唆の限度で罪責を負う」とか書いた。しにたいねこ
さらに、120万円については送金完了時を既遂ととらえ、横領未遂で不可罰とする最悪ミス。
乙は、預金の占有を否定したうえで120万円について窃盗罪成立。80万円については、65条の適用により横領成立。しかしここで、前述のように乙は幇助ではないかと考えていたため乙を幇助にした。もうダメ。正犯はどこへ行ったがっくり
後半についてみると、まずは犯人蔵匿・隠避を書こうと思ったが、「架空経費の計上を装ってごまかす」という記載に引っ張られ、Aに対する2項詐欺(共謀共同正犯)を大展開した。
その後は、監禁罪と同意の関係、偽計業務妨害について書いたが、最後の罪数はきれいに処理出来てないと思う。約2時間で終了。点数も終わり。

第2問(刑事訴訟法)
ごみ答案2通目。みなさんはどうかこのような愚行を犯すことのないよう祈っています。
まず、設問1で書いた流れは、「写真撮影が検証に当たるならば、捜索差押許可状以外に検証のための令状が必要(強制処分法定主義、令状主義)→でも、写真撮影が強制に至らず、捜索差押えに付随する必要な処分といえるならば適法となる。その判断基準は・・としたうえで、個々の写真撮影が別個令状を必要とするような強制処分か任意処分かという問題設定をして書いた。
「捜索差押時の写真撮影」という問題について、全く頭から抜けており、出題趣旨にいう、「証拠物の証拠価値を保存するため、あるいは手続の適法性の担保のための写真撮影ならば許される」なんてきれいな規範を立てられるわけもなく・・・あてはめを頑張ったが、上手く書けなかった。
設問2は、実況見分調書が伝聞証拠にあたることの指摘→321条3項の適用があること→そうだとしても、要証事実いかんによっては、同条同項以外にも伝聞例外の要件を満たす必要がある→①写真部分と②供述部分に分けて論ずる→として書いていった。こうみるとソツない論述をしたように思うが、
実際には、①と②の論述のところで、詳細に検討できていない。犯罪に関する事情とそうでないところを分けて、もっと具体的に検討すべきだった。




【出題趣旨に照らして】
第1問(刑法)
構成用紙とか問題への書き込みとかを見ながらよくよく振りかえってみると、本当にひどすぎる底辺答案を提出してしまったと思う。それでいて、まあ問題が難しかったし、なんとかなるだろうとか思っていたのだから始末に負えません。「刑事系はいける」という根拠のない自信が演習不足を招き(4月以降問題演習はほとんどせず)今回の結果につながったんだろうと思います。答案偏差値30くらいかと思います。言い訳はしません。
出題趣旨末尾の「事例を丁寧に分析・評価し、基本的な刑法解釈論を踏まえて粘り強く論理的な思考を重ね、それを説得的に論述することこそが求められている。」との言葉をきちんと受け止め、しっかり勉強したいと思います。

第2問(刑事訴訟法)
刑法はいわずもがなですが、刑訴もひどい。ローでの成績も安定して良かったことから、得意科目と(誤解して)タカをくくり後回しにしていたツケが来たと思う。これまた、試験直後はまあまあかなと思っていたのだからどうしようもありません。
出題趣旨にいう「・・ひいては令状主義及び刑事訴訟法218条第1項に定める捜索、差押え及び検証についての正確な理解と具体的事実への適用能力を試すものである。」「いずれにせよ、まず、令状主義の意義と趣旨に立ち帰ってこの問題に関する各自の基本的な立場を刑事訴訟法の解釈として論ずる必要がある。」といった点を全く実践できなかった。受験勉強の段階では、l基本原理への立ち帰りが大切と常に意識していたのに。
設問2は、受験生の大半が法理論はしっかりと書けるであろうから、判例知識ではなく「本件との関係」でどれだけ詳細に検討できたかが勝負を分けたのだろうと思う。

いや、それにしても刑事系はひどい。10数枚のゴミを出してしまった。
刑法・刑訴はとくにしっかり勉強しなおします。

theme : 司法試験・資格試験・語学試験
genre : 学問・文化・芸術

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弁護士(63期)。いわゆる大手渉外法律事務所で働いています。

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