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特許法

参考資料として,特許法についても論述ファイルより転載します四葉のクローバー
特許法と著作権法について,「論点解析 知的財産法」(田村善之編著・商事法務)が論点ごとにきれいにまとまって書かれているので,自分のまとめとともによく参照していました。
特許法で以下の論文まとめに詳しい記載が抜けているところ(職務発明,後発医薬品の試験・研究,機能的クレーム,損害賠償関係,実施権の詳しい話,審判関係など)や著作権法の一部(建築の著作物とか)は,まとめると二度手間だと思ったので,論点解析をノート代わりにしていましたライン001黄 pkk




【発明】

(1)自然法則を利用した
[意義]
自然界において経験的に見出される法則を利用すること。
[ソフトウェア関連発明]
ソフトウェアによる情報処理が,ハードウェア資源を用いて具体的に実現されていること。
ソフトウェアとハードウェアの協働 → 使用目的に応じた加工・演算
ビジネスに関するアイディアをハードウェア資源を用いて具体的に実現すれば発明に当たるが,ビジネスに関するアイディア自体は自然法則の利用には当たらない。
(2)技術的思想の
[意義]
一定の課題を解決するための具体的な手段。
[内容]
当該技術分野における通常の知識を有する者(当事者)が同一の結果を得られることが必要。
技術的思想は,抽象的なものでなく,①および②を満たす程度に具体化されていることが必要。
①実施可能性
②反復可能性
 (※確率の高いことを要しないとするのが判例。)
(3)創作のうち
[意義]
発見との区別。既存のものを見つけ出す発見は発明ではない。
[用途発明]
ある物の未知の属性を発見し,発見された属性を一定の目的に利用する点に創作的行為があるとして,これを発明とするもの。
[選択発明]
先行発明の一般式に属する個別化合物(選択発明)
 ⇔ 包括的な一般式で化合物群が記載された特許(先行発明)
異質の作用・効果,同質であっても顕著に優れた作用効果があること。
新規性,進歩性を有すると認定されることが必要。
(4)高度のもの
[意義]
実用新案法における「考案」との区別。




【特許される要件】
要件が充足されないと,拒絶事由,無効事由となる。

(1)産業上の利用可能性
[意義]
経済性は不要。技術的不利益が大きすぎるときは利用可能性が否定される。
[医療関連発明]
①医薬や医療機器についての物の発明,製造方法の発明 
  → 〇
②人間を手術,治療,診断する方法の発明 
  → × (※人道上の理由,適切・迅速な医療の阻害)
(2)新規性
[趣旨]
特許法は,発明を奨励するために,発明を公開する代償として特許権を付与するものであるから,新規性を欠く発明には,特許権は付与しない。
[新規性喪失事由] 
※出願時基準,世界基準で判断する。日基準ではない。
①公知
②公然実施
・「公然」とは,「発明が秘密を脱したこと」をいう。3号は当然に内包する要素。
・守秘義務は,法律上,契約上の秘密保持義務のほか,社会通念上又は商慣習上,発明者側の特段の明示的な指示要求がなくても秘密扱いすることが暗黙のうちに求められ,かつ期待される場合を含む。
・「公然知られた」については,2つの考え方がある。
 (ア)知られたことが必要
    状態をあらわすものとして,文言解釈そのまま。
 (イ)知られうる状態でよい
    口述の場合と刊行物記載の場合を区別する必要がない。
    新規性喪失の一般規定と読む。
・公然知られうる状態での実施
 ex.守秘義務を負わない者が観察することのできる場所で実施したとき
 発明の実施品を守秘義務を負わない者が入手したときも公然実施となる。
 外部から発明の内容が分からなくても,実施品を分析することによって知ることができれば当たる。
 実施されるところを見ても発明の内容を認識できない場合は当たらない。
 市場で販売されていても,分析しても内容が分からなかったり,極めて困難なときは当たらない。
③刊行物記載等
刊行物とは,公衆に対し,頒布により公開することを目的として複製された文書,図面その他これに類する情報伝達媒体をいう。
頒布とは,不特定の者により閲覧可能な状態におかれることをいう。
現実的に誰かが閲覧したという事実は不要。
※公衆からの要求に即応して遅滞なく交付される(その都度原本を複写して交付するなど)ケースも含まれる。このケースで未だ複製物の交付がない場合は,1号により新規性を喪失する。
[判断方法]
①出願された発明の認定
特許請求の範囲における請求項に係る発明
技術内容を把握し,確定する=発明の要旨認定をする
<原則>
クレームの記載に基づいてする。
<例外>
ア 記載の技術的意義が一義的に明確に理解できない
イ 一見してその記載が誤記であることが明らか
なときは,明細書の詳細な説明の記載を参酌することも可能
②公知発明(引用発明)の認定
当業者が技術常識の参酌により記載されていると当然に理解するものも含まれる。
③両者の対比
発明には,ア「目的」,イ「構成」,ウ「効果」の要素あり。
これらのうち,イの構成の同一性の有無により判断する。
同じなら新規性なし,違うなら進歩性の判断へ。
[新規性喪失の例外]
①試験
②刊行物に発表,ネットに発表
刊行物に発表とは,特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に刊行物に発表した場合をいう。
③指定学術団体の研究集会で文書により発表
④政府開催の博覧会等に出品
⑤「意に反して公知」
 公知を容認する意思がないのに公知にされた場合(ex.窃取,詐取,守秘義務違反)。
 ※不注意のときも適用あり。
 ※特許を受ける権利を譲渡した後に,発明者が公開したときも,譲受人の意に反していれば適用あり。
(3)進歩性
[趣旨]
出願された発明が公知発明と同一でなくても,容易に推考できるならば,公開の代償としての特許を付与する必要はない。
[判断の基礎]
その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者(当業者)⇔※36Ⅳとの区別。
出願時の技術水準にあるもの全てを自らの知識とすることのできる者。
[判断基準]
引用発明に基づいて,当業者が請求項に係る発明を容易に想到できたことの論理づけができるかどうか。視点は,技術分野の関連性,課題の共通性,作用・機能の共通性,引用発明内容中の示唆
[数値限定発明(選択発明の一種)]
数値範囲の最適化のみではだめ。
限定により,①異質の効果,あるいは②同質であるが顕著な効果を有することが必要。
(4)先願
[趣旨]
重複特許の回避
[意義]
同一発明については,最先の出願人のみ特許OK(後願出願排除)
先発明主義ではないことに注意する!
[判断基準時]
日をもって判断する。時ではない。同日なら協議によって決する。
[効果を有しない出願]
放棄,取り下げ,却下,拒絶確定,冒認
[判断方法]
クレームの請求項に係る発明で判断する。
発明の同一には実質的同一の場合を含む。
たとえば,①~③など。
①どうでもいいものの付加,削除,転換
②上位概念と下位概念
③単なるカテゴリー上の差異
(5)拡大先願
[意義]
明細書,図面だけに記載された発明と同一である場合も,後願を排除する。
[判断基準時]
日をもって判断する。
[要件]
先願が特許公報に記載され,出願公開されていること。
[注意点]
発明者が同一のときは適用なし。意に反して先願の明細書に記載されたときも適用なし。
(6)不特許事由
発明の実施が,必然的に,公序良俗・公衆衛生を害するおそれのある発明のこと。




【発明者の権利】

[定義]
発明者とは,発明をした自然人をいう。
[判断方法]
(1)問題となる発明の課題解決の手段とての具体的特徴を把握し,
(2)その特徴的部分の創作に寄与した者は誰かを認定する。
具体的には,
①着想(課題設定,課題解決の方向性提示)
②着想の具体化
の観点から,相関関係で判断する。共同発明者となることもありうる。
[発明者となった場合の効果]
特許を受ける権利を原始取得する(発明者主義)。
[特許を受ける権利]
特許付与を請求する法的地位をいう。
特許出願の前後を問わず譲渡することができる。
出願後は,特許庁長官への届出が効力発生要件となる。※例外は,相続のときなど。
この特許庁長官への届け出を,「出願人名義変更届」という。
やり方は,
①権利の承継を証明する文書を添付することにより,譲受人単独でOK
②特許を受ける権利移転請求権確認訴訟の認容判決を証明書とすることもできる。
[特許を受ける権利を共有した場合の効果]
①全員で出願(38)
②不服審判も全員(132Ⅲ) 
 ※1人でやっても却下される(133の2)。
③持分の譲渡には他の共有者の同意が必要(33Ⅲ)
 特許権取得のために他の共有者の協力が不可欠となるから,誰が共有者かについては強い関心あり。




【冒認出願】

[定義]
特許を受ける権利を有しない者が,他人の発明を盗用して特許出願すること。
ex.無断出願,無断名義変更,承継契約の無効・取消
[効果]
①出願拒絶(49⑦)
②無効理由(123Ⅰ⑥)
③先願の効力なし(39Ⅵ)
※発明者には30Ⅱの適用があるが,冒認出願公開から6か月以内に出願しなきゃダメ。
[真の権利者の救済]
出願者が新の権利者であるかどうかの実質審査は行われないため,出願の段階で冒認出願が拒絶されることはかなり例外。真の権利者は,拒絶査定不服審判,無効審判を請求する。
(1)登録前
ア 合意あるいは特許を受ける権利を有することの確認判決を得て,「出願人名義変更届」を提出する。
イ その他問題意識としては,冒認出願後に第三者が同一発明を独立に出願していたとき,先願発明に照らして不合理ではないかという点。
(2)登録後
 ア 移転登録請求の可否
 論述の流れは,
 a 原則論としての無効審判制度,不法行為損賠
 b それらの不都合性
 c 不当利得論,権利の連続性
  要件は,
  ①特許を受ける権利を有する者自身が出願
  ②当該出願から補正等の変更なく特許権成立
 イ その他問題意識としては,移転登録の認容された特許権の効力,無断出願型をどう考えるかなど。




【消尽論】

[意義]
特許権者等が我が国において,特許製品を適法に譲渡した場合(※貸し渡しはダメ)には,当該製品に関して,特許権はその目的を達成したものとして消尽し,当該製品の取得者は,特許権者からの権利行使を受けずに,当該製品を自由に再譲渡,使用等することができる。
[趣旨]
①特許製品の円滑な流通の確保
②二重の利得を与えるべきではない
[注意点]
譲渡の事実により生じ,取引当事者の個別的な意思が消尽の成否に影響を及ぼすことはない。
生産以外の行為はすべて消尽の対象となる。生産は対象にはならない。
[問題点]
消尽論は,もともと特許製品が譲渡時の品質・性能を維持したまま再譲渡・使用等されることを念頭に置いている。特許製品が摩耗し,故障した場合に,製品を加工したり,部材を交換したりして,製品の使用を継続する場合にも消尽論が適用されるか。
(1)生産アプローチ
生産は消尽しない。生産概念を実質的に解釈して,実施対象となる物を1から新たに生産する場合に限らず,
①特許製品のうち,特許発明の本質的部分に関わる重要な部材を加工・交換した
②クレームの構成要件の大半の部材を加工・交換した
場合など,特許製品への加工・交換を通じて,実施対象となる物が実質的に見て,新たに再製されたと評価しうる場合には,消尽を否定する。
(2)消尽アプローチ
いかなる特許製品の利用態様に特許権者の権利行使を認めるべきかを衡量して,消尽の範囲を決定する。部材の加工・交換は要件ではない。
(3)最高裁
消尽の対象はあくまで譲渡した特許製品そのものに限られるのであるから,特許権者等が我が国において譲渡した特許製品について,①加工や交換がされ,②それにより,当該特許製品との同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは,(消尽が否定され,)権利行使が許される。
(4)(1)(2)から考える権利行使の可否
 ア 保健衛生上の観点から,使用期間,使用回数の限定された使い捨て注射器など。
  ①生産アプローチ → ×
  ②消尽アプローチ → 〇 ※取引観念上,特許権者が製品の譲渡により取得した対価の範囲を超える利用態様であるため。
 イ 製品の一部の部材のみが特許の対象となっている場合に,製品の大部分の部材が摩耗し,全体として効用を終えたが,特許の対象となった部材は未だ使用可能である場合。
  ①生産アプローチ → × 特許の対象となる部材がは何ら交換されていないから。
  ②消尽アプローチ → 〇
(5)(3)の最判の理解から考える権利行使の可否
・製造は生産とは異なる概念。
・製品に物理的な加工,交換がオ壊れることが必要(アのケースは×。消尽アプローチとの違い。)。
・特許発明の実施対象物の再製と評価できなくても,広い意味で,特許製品への加工や交換により,元の製品と異なる製品が誕生したといえれば,権利行使を認めることができる(イのケースは〇。生産アプローチとの違い。)
<判断基準>
①特許製品の属性
 製品の機能,構造及び罪質,用途,耐用期間,使用態様
②特許発明の内容
③加工及び部材の交換の態様
 加工等がされたときの特許製品の状態,加工の内容及び程度
 交換された部材の耐用期間,当該部材の特許製品中における技術的機能及び経済的価値
④取引の実情
<あらたに製造されたと評価した後の処理>
①消尽しないから,以後の譲渡・使用等は特許権侵害となる。
②加工・交換行為は特許法上の「生産」ではないから,それ自体として特許権侵害とはならない。




【国際消尽】

[問題点]
特許権者等が海外で適法に特許製品を販売した場合にも,国内で特許製品を販売した場合と同様に,消尽を認めるべきか?
<日本国内での特許製品の価格を維持したい特許権者>
              ↕ この2つのバランスが問題となっている。
<国際経済取引における特許製品の円滑な流通を阻害する要因>
[最高裁判例]
<結論>
二重の利得は生じないから,国際消尽論は採用できない。
<理由>
1 消尽の根拠②との関係では問題なし
(1)対応特許権を有しない国で特許製品を譲渡した場合,特許権の独占の下,発明公開の代償としての利得を得ていない。
(2)対応特許権を有していても,各国の特許権は当該国における発明公開の代償として付与されるから,我が国の特許権についての二重の利得は発生しない。
2 消尽の根拠①との関係で要求される要件
(3)しかし,特許権者は,譲受人に対しては,当該製品について販売先なしい使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き,
(4)譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては,譲受人との間で右の旨を合意した上で,特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて,特許権を行使することは許されない。
※少なくとも特許製品の転得者が当該製品を購入するに際して,特別な注意を要することなく,表示の存在及び内容を認識することができ,表示された制限の存在を考慮したうえで,当該製品を購入するかどうかの意思決定をすることができることを要する。
(5)並行輸入が当然予想されることに照らせば,特許権者が留保を付さないまま特許製品を国外において譲渡した場合には,譲受人及びその後の転得者に対して,我が国において譲渡人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したものと解すべきである。

※子会社や関連会社等で特許権者と同視しうる者(特許権者の意向に従って,特許権者の我が国における権利行使の留保を付すことが期待できるような関係にある者)が製品を譲渡した場合も同様に考える。
※加工や交換がなされたときは,国内の場合と同じ議論が妥当する。




【補償金支払請求】

補償金制度,警告の趣旨(不意打ち防止)から書く。




【先使用権】

[趣旨]
先発明主義を取らない特許法の下において,先使用者と特許権者とのバランスを図るため,一定の要件の下,先使用者に通常実施権をあたえることとした。
[要件解釈]
①「発明の実施である事業の準備をしている者」
 ア 即時実施の意図がある
 イ その意図が客観的に認識される態様・程度において表明されている。
②「実施の範囲」
実施形式に具現された技術的思想の範囲で先使用権を主張できる(発明思想説)
③「事業の目的の範囲」
製造,使用,譲渡などの態様の同一性




【プロダクトバイプロセスクレームの解釈】

(1)物の発明であることの明示
(2)技術的範囲認定
 ア 原則(70Ⅰ)
 イ 例外としてのプロダクトバイプロセスクレーム
  「必然性要件」:物の特定のための製造方法記載といえるかどうか。
           必然性がなければ,記載された製法によるものに限定される。




【均等論】

[意義]
特許請求の範囲に記載された特許発明の構成と一部異なる部分があるため特許権を文言侵害しない場合であっても,対象製品は特許発明の構成と実質的に同一と評価されるとして,特許権の効力を及ばせる理論。
[趣旨]
特許出願の際に,将来のあらゆる侵害態様を予想してクレームを記載することは極めて困難であり,相手方が一部の置き換え等によって特許権者の権利行使を容易に免れることができるとすれば,特許法の目的,社会正義に反し,衡平の理念に悖る結果となる。
[要件]
①当該部分が特許発明の本質的部分でなく,
②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても,特許発明の目的を達することができ,同一の作用効果を奏するものであって,
③そのように置き換えることに,当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有するもの(以下,「当業者」という)が,対象製品等の製造等の辞典において容易に想到することができたものであり,
④対象製品等が,特許発明の特許出願時における公知技術と同一または当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく,かつ
⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続きにおいてクレームから意識的に除外されたものに当たる等の特段の事情もない
[効果]
当該対象製品等は,特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして,特許発明の技術的範囲に属する。①~③が請求原因。④,⑤が抗弁。




【間接侵害】

①「にのみ」
社会通念上,経済的,商業的,実用的な他の用途を有しない場合をいう。
②「課題の解決に不可欠」
それを用いることにより初めて発明の解決しようとする課題が解決されるようなもの。
解決しようとする課題とは無関係に従来から必要とされてきたものは含まれない。
構成要件該当性や容易推考性は関係ない。進歩性が認められる直接の原因になっている部分に限られず,課題の解決にとって不可欠な部分であればよい。




【答案作成上の注意点】

第一 侵害訴訟
1 特許権の帰属
(1)発明の種類を特定する。
(2)プロダクトバイプロセスクレームに特に注意して分析する。物の発明で方法により特定されている場合かどうか。→ 「製法がもたらす物質的特徴」をクレームに読み込む。
※冒認なのかどうかを認定するとき,発明者と特許出願者は別なので注意する。
2 対象製品との関係
(1)直接侵害
ア「70条→68条→2条」という流れ。
イ 均等を必ず疑うこと。※このとき,「問願侵害なし」と明示する。
※侵害主体が問題となるときは,刑法の間接正犯・共同正犯と同じ思考で処理する。
(2)間接侵害
ア「にのみ」要件
 経済的、商業的、実用的観点から見て、社会通念上承認されて通用される用途
イ「不可欠」要件など、丁寧にあてはめていく。
 特許発明の特徴的な技術的手段を実現するために不可欠な道具・原料であれば発明の構成要素でなくてもよい。無関係に従来から必要とされてきたものは含まない。
3 抗弁
(1)特許無効(104の3)
 新規性、進歩性、明確性、サポート要件、冒認などを丁寧に当てはめること。
(2)消尽 
※「使用・譲渡等」についてのみであることに注意する。
※キャノンプリンタインクが出たら、丁寧に論証。
(3)実施権(先使用権など)
4 再抗弁
 特許無効の抗弁に対しては、訂正請求の再抗弁を絶対に落とさないこと。
①訂正要件を満たす
②無効理由が解消
③対象製品が訂正後の特許発明の技術的範囲に属する
5 損害賠償等 
※論点解析のとおりに考えていけばよい。
(1)102条1項:逸失利益の推定,実施品・競合品
(2)102条2項:逸失利益の推定,実施品・競合品,一部覆滅
 <寄与率>:因果関係を肯定しうる割合
(3)102条3項:法定最小限度
第二 審判手続
1 審判手続の種類
2 審判手続の段階
※審決取消訴訟については,保存行為説(民252但)でいく。
①認容なら行訴32条,棄却なら出訴期間(178Ⅲ)でアウトという不都合。
②バラバラ訴訟なら,類似必要的共同訴訟(125)となると考える。
出願に係る手続については,権利者側が足並みをそろえない限り次の段階へ進ませないという制度設計(14,38,132Ⅲ) ⇔ すでに成立している特許権は,単独実施可能だから(73Ⅱ),財産権の価値が高い。
※拘束力の範囲(メリヤス&バレル)が出たら、問題を丁寧に読むこと。どこに拘束力が発生するのかを考える。
①審判前置主義(178Ⅵ)(特許庁の第一次的判断+裁判所の負担を下げ争点明確化)
②一事不再理効

提出され,かつ判断されたものだけに拘束力あり。

theme : 司法試験・資格試験・語学試験
genre : 学問・文化・芸術

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